A hora da decisão.

Na quarta, ministros do STF decidem se abrem uma vereda para o estado de direito ou se investem na bagunça e no desrespeito à lei. Entenda o que está em jogo.

O mensalão reúne alguns ineditismos.

É o maior e mais grave escândalo de corrupção da história do país e ensejou, por isso mesmo, o maior julgamento jamais realizado no Supremo, em processo de extensão também inédita.

E, não poderia ser diferente, fermentou um caldo de chicanas como nunca antes na história dos tribunais. 
Na quarta-feira, se cumprida a agenda, saberemos se o triunfo objetivo da lei repudia as manobras diversionistas, de sorte que o país reconheça em sua corte suprema o ancoradouro seguro de uma sociedade de direito ou se, ao contrário, os chicaneiros engolfam o tribunal na pantomima da insegurança jurídica, da idiossincrasia e do triunfo da lei do mais forte. 
Uma alternativa abre ao menos uma vereda para uma nação respeitável; a outra mantém o país na espiral negativa em que já se encontra. Os 11 do Supremo escolherão uma coisa ou outra. 
Por quê?

Na quarta, cumprida a agenda, os ministros decidirão se são ou não cabíveis os chamados embargos infringentes — aquele recurso que prevê um novo julgamento caso, numa condenação, haja pelo menos quatro votos divergentes.
Admitida essa possibilidade, é grande a chance de que condenados como José Dirceu e João Paulo Cunha tenham revistas suas respectivas penas, livrando-se da cadeia. Diga-se desde já: o STF não tem de encarcerar ninguém só para dar o exemplo. O que se espera, marque-se de novo, é que cumpra a lei.

Foi aqui Foi este blog que aventou pela primeira vez não uma hipótese, uma tese ou uma causa; foi este blog que primeiro se lembrou de ler a Lei 8.038, que dispõe sobre processos penais em tribunais superiores. O texto foi publicado, atenção!, no dia 13 de agosto do ano passado. Completa um ano amanhã (clique aqui para ler a íntegra).
Título, então, do artigo: “Mensalão – Tio Rei leu a lei e dá fé: ‘Não! Decisão do Supremo não pode ser reexaminada, não! Não cabe embargo infringente. Ou me digam onde isso está escrito! Vamos debater!”.

Pois é. Com efeito, o Artigo 333 do Regimento Interno do Supremo, como se lê abaixo (em vermelho) prevê os embargos infringentes: “Art. 333. Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma: (…)Parágrafo único. O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta.”

Ocorre que a Lei 8.038, que é de 1990, simplesmente ignora essa possibilidade. Escrevi, então, há um ano (em azul): A Lei 8.038 (…) não trata de “embargos infringentes” — vale dizer: da possibilidade de haver um reexame da decisão da maioria. Essa lei é de 1990. Na prática, (…) ela revogou o Artigo 333. Os advogados de defesa até podem vir com essa história. Suponho que os ministros do Supremo, responsáveis que são, dirão o óbvio: um artigo de um regimento interno, mesmo do Supremo, não pode mais do que a lei.

Há mais: até a Constituição de 1988, o Regimento Interno do Supremo era recepcionado pela Carta com a força de lei. A partir do novo texto, não mais.
E o próprio tribunal, na prática, já reconheceu que é assim, como demonstrou num artigo, naquele mesmo dia 13, o procurador de Justiça do Rio Grande do Sul Lênio Luiz Strek.
Se argumento faltasse à evidência de que não cabe embargo infringente, Strek apresentou o definitivo: o Regimento Interno do Supremo admitia também esse tipo de recurso em caso de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).
Mas aí veio uma lei, a 9.868, que é de 1999, e não abrigou tal instrumento. O que fez o Supremo? Declarou o óbvio: o trecho de seu regimento que previa, então, o embargo infringente para ADI havia perdido validade.

Ora, minhas caras, meus caros, os ministros que eventualmente sustentarem que cabem, sim, embargos infringentes em ações penais terão de responder: por que a aprovação da Lei 9.868 tornou sem efeito um artigo do regimento, mas a da Lei 9.038 não provocaria o mesmo efeito?

Subjornalismo estatal-petista Os sites e blogs que se dedicam com fúria ao subjornalismo a serviço do PT, financiados por Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil e outras estatais, chamam isto que estou a escrever de “pressão da mídia”. Uma ova! Em primeiro lugar, porque não sou “a” mídia; sou apenas o Reinaldo. Em segundo lugar, mas ainda mais importante, porque se trata de cumprir ou de não cumprir a lei. Não é nada além disso. O tribunal estará, aí sim, funcionando como corte de exceção caso aceite os embargos.

No dia 24 do mês passado, a ex-ministra do Supremo Ellen Gracie escreveu o seguinte no jornal O Globo: “(…) a lei nº 8.038/1990 deu nova configuração ao processamento das causas de competência originária dos tribunais superiores. Quem consultar o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal encontrará, de fato, entre os artigos 230 e 246 a normativa que regia o processamento da Ação Penal Originária. Ela, porém, foi substituída por lei posterior que sobre a matéria dispôs integralmente. Essa lei nova, a de nº 8.038/1990, não previu recorribilidade às decisões de única instância dos tribunais superiores, em matéria penal. E, não o tendo feito, a disposição regimental constante do art. 333, I, cai por terra, revogada nos termos do § 1º, do art. 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: A lei posterior revoga a anterior (…) quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Nem nas hipóteses de condenação pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Tribunais de Justiça, nas ações penais originárias, cabem embargos infringentes, pois esse tipo de recurso só é oponível a acórdão proferido em apelação ou em recurso em sentido estrito. Foi o que ficou magistralmente estabelecido pelo ministro Celso de Mello no julgamento do HC 72.465, em 5/9/95.”

João Paulo Cunha Muito bem! Na quarta, está previsto que o Supremo julgue recurso interposto pela defesa de Delúbio Soares, que se antecipou aos demais condenados e já entrou com o embargo infringente. Se considerado admissível no seu caso, admissível será no de 10 outros: José Dirceu, João Paulo Cunha, João Cláudio Genu, Breno Fischberg, José Genoino, Marcos Valério, Kátia Rabello, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e José Roberto Salgado.

Para João Paulo Cunha e José Dirceu, um novo julgamento pode significar a diferença entre ir e não ir para a cadeia. O embargo infringente, se aceito, implica a escolha de um novo relator e de um novo revisor.
Também a Procuradoria-Geral da República tem de se posicionar de novo. Cinco ministros absolveram Cunha da acusação de lavagem de dinheiro: Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Dias Toffoli e Marco Aurélio Mello. Desses, quatro ainda se encontram no tribunal (Peluzo se aposentou).
Condenaram o deputado por esse crime seis ministros: Ayres Britto, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Carmen Lúcia — cinco continuam na casa (Britto deixou o tribunal).
Assim, num eventual novo julgamento, o placar contra o deputado é de cinco a quatro. Em lugar de Peluso, entrou Teori Zavascki.
Se ele repetir o voto do antecessor, haverá um cinco a cinco, e caberá a Luís Roberto Barroso a decisão. Britto, que o antecedeu na cadeira, condenou João Paulo. O que faria o novo ministro?

Cunha foi condenado a três anos de cadeia por corrupção passiva, a três anos e quatro meses por peculato e a três anos por lavagem de dinheiro — nove anos e quatro meses no total. Se, num eventual novo julgamento, fosse inocentado desse último crime, não cumpriria um só dia dos seis anos e quatro meses restantes em regime fechado — vale dizer: não iria para a cadeia.

José Dirceu Vamos ver o caso de Dirceu. Ele foi condenado a sete anos e 11 meses de reclusão por corrupção ativa.
Só três o inocentaram. Mas recebeu quatro absolvições para o crime de formação de quadrilha (3 anos de cadeia): Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Rosa Weber e Carmen Lúcia.
Todos continuam no tribunal, e Dirceu, pois, mantém esses votos. Condenaram o chefão por esse crime os seguintes ministros: Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Marco Aurélio Mello, Celso de Mello e Ayres Britto. Dos seis, cinco ainda são ministros. O placar, pois, contra Dirceu está agora em cinco a quatro.

Para ser absolvido, ele precisa do voto dos dois novos: de Teori Zavascki, que substituiu Peluzo (que não votou no caso Dirceu porque já havia deixado o STF) e de Barroso, que substituiu Britto — que votou pela condenação. Chegamos ao busílis.

Zavascki e Barroso É nesse ponto que devemos voltar ao recente julgamento do senador Ivo Cassol (PP-RO), que foi absolvido justamente do crime de formação de quadrilha.
Zavascki e Barroso se alinharam com a tese que Rosa Weber e Dias Toffoli defenderam no julgamento dos mensaleiros e entenderam que a formação eventual de um grupo para a prática de determinado crime não configura a formação de quadrilha.
Havendo novo julgamento, se os dois se juntarem àqueles quatro também no caso de Dirceu, ele se livra dessa condenação, e sua pena se reduz a sete anos e 11 meses e pode ser cumprida em regime semiaberto. Como praticamente não há instituição no Brasil para esse regime, Dirceu ficaria solto.

Caminhando para o encerramento No caso de serem admitidos os embargos infringentes, Zavascki e Barroso repetiriam o voto que deram para Cassol? Como saber?
Ocorre, meus caros, que o risco de desmoralização do Supremo não está apenas na possibilidade de redução das penas dos mensaleiros — no caso de Dirceu e João Paulo, pode ser a diferença entre ir ou não para a cadeia.

O que já se afigura intolerável é estender o julgamento por tempo indefinido. No mês de junho, o escândalo do mensalão completou 8 anos! E que se note: ninguém está a pedir que se ignore a lei em nome da celeridade.
O que se está a pedir é que se cumpra a lei: a Lei 8.038. Se não for o Supremo a declarar a sua validade, será quem? Zavascki e Barroso, em suma, vão escolher um caminho. No caso da perda automática de mandato de parlamentares condenados em última instância, deram votos desanimadores.
Juntaram-se ao grupo que abre as portas para que alguém seja deputado ou senador de dia e presidiário à noite. Alegaram amor ao texto constitucional. Já provei que não é bem assim.
Espera-se que, desta feita, demonstrem apego à letra da Lei 8.038, que pode mais do que um Regimento Interno e tem o óbvio poder de tornar sem efeito os seus dispositivos.
Que Brasil eles escolherão?

*Texto por  Reinaldo Azevedo